绩效考核制度,无疑能够在司法实践中发挥奖勤罚懒的效果,能够有效地督促办案人员审慎进行司法业务活动。
行政行为的核心特点则在内容的法定性。(苏联)斯·恩·布拉都西主编:《苏维埃民法(上)》,中国人民大学民法教研室译,中国人民大学出版1954年版,页51(该书未显示作者分工)。
此时,法律行为被界定为为了设立、变更、消灭民事权利义务关系的行为。拉伦茨指出,弗卢梅之规定功能的概念,确立了当今德国私法学理解法律行为的基调,影响至为深远。法律行为与私法自治之间日趋紧密的联姻关系,在他著述的历次修订当中得到淋漓尽致的表现,并且,埃森哈特(Ulrich Eisenhardt)指出,温德沙伊德有关法律行为之见解代表了19世纪德国通说,从而为民法典采信。类似见解,李由义主编,见前注[24],页115。可以是单方的,也可以是双方的。
进一步印证,德语中,erlaubte Handlung(被许可行为)与reehtmaβige Handlung(合乎法律的行为)可作同义概念使用,均表达合法行为之含义。李由义主编:《民法学》,北京大学出版社1988年版,页114—115(该内容为郑立所撰)。最大的特点是,不把法律话语作为自给自足的体系,而是把法律话语与社会实践联系起来考察。
(32] 第三,法学是最具世俗性的社会科学或人文科学。它是一种注重职业方法与能力的教育,而不是注重法律知识的教育。[11]尽管规范法学根据法条判例严格地作演绎功夫、内容范围狭窄、[12]忽略法律的社会源泉,但是它有两个方面是它合理性的基础,应当予以肯定:一是它的研究基点。[34] 第五,法学具有保守性,维持秩序的法律一般不会作超前改革,作为规范科学的法学总是以熟悉、便利和重复性而存在,不刻意追求创新。
另外,如果离开规范实证分析中的法律现象的形式考证,那么价值分析也就成为无本之木,无源之水。更为重要的是,让法科教育在加强素质训练方面有更大的空间,包括博雅的人文精神的熏陶。
社会法学这个向度遵循问题先行原则,一切以解决问题的需要为准则,尽管它很实用,但是它容易陷入无原则或丧失立场的困境。经过Irnerius的弟子,人称法学百合的四博士,再经过Vacarius,Placentinus、Azo Portius、Accursius等几代法学家,他们的影响力在欧洲的某些地区一直延续到十七世纪。用兰代尔的话来说就是精通这些原则或原理,并以一贯的娴熟与确信将它们实际运用于人际事务的一团乱麻,是真正法律家的一种素质构成。法律职业技能方法的训练,等等。
法律是通过实施才有意义的,所以法学者必须结合法律在现实生活中的实施来分析法律规则在社会动态中的状况——这就存在了第二个对象——作为事实存在的社会中的法。解读文学作品中的法律问题在个别学者中作研究是无可厚非的,但是学生们却把解读文学作品当作法学流行的时髦而加以效仿,误以为这是法学的主流,这就是法学教师的失职。这种方法不仅对罗马法,而且扩大到其他法源,如寺院法、部族习惯法及封建法书。季卫东:法律职业的定位,载《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,页200。
由于主张法典的权威性,注释法学派以谨慎严肃的态度,对罗马法大全的全部内容进行逐字逐句地训诂式的注释,期能使法典完美无缺。中国社会对法学的专业性的认识到今天仍然是模糊的。
这也正是卡尔拉伦茨说的,从这个意义上看,法学是关于现行法之陈述所构成的体系。试想一个法科学生在法学院没有接受正宗的或主流的法学教育,反而是接受了非主流法学倾向的影响,他不但不会办案,而且可以说他是法学院的次品,至少也是种豆得瓜的尴尬。
法律是技术理性,只有受专门的法科训练并拥有技术理性的人,才能职业化地来掌握法律的解释与适用大权。[30]这就与那些以量化为主的学科区分开来了。麦考密克说: 我们需要法律的技术人员,能干和有想像力的技术人员。我们知道任何教与学的活动都只能在从容的状态下进行。在外行看热闹的情况之下批评了中国法学,认为这是法学幼稚的最集中体现。这一点在历史法学派的萨维尼那里也很有力地得到印证。
我们不能动不动就给学生讲福柯、吉尔兹、哈贝马斯,动不动就用法哲学、法文化学、法人类学、法社会学、法经济学这样的非主流的法学来教育我们的学生。因此拉伦茨认为法教义学(即规范法学)提供给法律实务界许多裁判的基准,它们常常被引用。
注释法学派借苏格拉底的经院哲学的法学方法,其注释成就对疏证法学派以及后世法学产生了重要影响,受过注释的罗马法在实务上得以继续发展,而没有受注释的罗马法就没有受后世的实务的继受。18世纪有句法律格言说国王只不过是执行中的法律。
[38]法学与政治的天然关系非常密切但应当为保持自治性而相对隔离,在间隔的关系中寻求法律自在的天空。国家性决定了它的规则之维,社会性决定了它的事实之维,意志性决定了它的价值之维。
疏证法学学者以诉讼实例为出发点,就其个别的法律问题分析其构成要件、因果关系和效力等,同时将注释法学的见解扩充解释或类推适用,以期发展成权威学说与定义性的法律概念。[35]有的学者从法律职业所居的中产阶级的安逸地位来说明它们的保守性。在兰代尔之前,法律是按照德维特方法(Dwight method)来教育的,它冠以哥伦比亚大学一位法学教授的名字,这是一种讲授、背诵材料和练习相混合的方法。所以担心法律教育缺乏人文和德性关怀的理由基本上是不成立的。
社会法学与价值法学虽然是不可或缺的两个向度,但它们都不能担当法学作为职业知识的使命。其例证如拉伦茨是民法学家兼法哲学家。
[41]非主流一词无任何贬义。[9] 尽管存在着三个向度,但是三个向度、三种方法、三个基点、三个对象并不是无主次之分的。
法学必须与道德、政治、经济、习惯等因素相隔离,否则形式合理性与实质合理性全都混为一谈,就无法律、法治可言。但是兰代尔的案例法与他的另一个更重要的思想是同出一辙的,那就是案例法所依赖的条件是法律素材与数据,而法律素材与数据就需要一个图书馆。
[31]因此,有学者称,法学服务于法的制度的切实实现,它应该为判决各种案件准备各种规则。法学具有独立自主性,律学依附于王权。我们不难发现在法的价值研究中,有些论著忽视甚至舍弃法学范畴和法律概念,使得价值研究流于言之无物的空谈和无意义的争论。[29]考文,见前注[27],页35。
[37]这对于一个健全的社会,是一种必要的调节器和安全阀。法官的这种保守或稳妥有时还表现为遵循业已形成的传统价值,因而,其思维总是向过去看,不求激进,甚至还表现为比较保守。
因而,中国法学向何处去也可以是另一种回答:跟着法治同步行走。我们知道,法学首先以国家制定的实在法规则为研究对象——这就存在着第一个对象——作为规则存在的实在法。
我们过去实行的课程体系是否需要作些调整?教育方式中是否应当更多地体现学生的自主性?教学方法是否应当改变目前的单一形式而采取多样化形式?特别是我们过去较少采用法律实践式的研练,应该把它们作为实践性必修环节,包括法律写作、法律诊所、模拟法庭、模拟谈判,等等。这种方法与欧洲法学早期的方法颇为相似,它对法条作一定的实证注解,但貌合神离。